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論法理思維的特性
2019年11月06日 14:53 來源:《理論探索》(太原)2019年第20191期 作者:邱本 字號
關鍵詞:法理思維/法律思維/法治思維

內容摘要:

關鍵詞:法理思維/法律思維/法治思維

作者簡介:

  內容提要:法律思維、法治思維與法理思維是三個相互關聯但又有所區別的重要概念。其中,法理思維是一種普遍性思維、一種理論思維、一種價值思維、一種理想思維、一種求真思維、一種辯證思維、一種綜合思維。法理思維既是法律思維、法治思維的原理和基礎,又是法律思維、法治思維的指導和引領。法理思維的特性決定了從法律思維、法治思維到法理思維的必要性,這是一個逐步遞進和不斷升華的過程,我們迫切需要促進這種遞進和升華。

  關 鍵 詞:法理思維/法律思維/法治思維

  標題注釋:國家哲學社會科學基金重點項目“商土中國及其法治建設研究”(16AFX014),負責人邱本。

  作者簡介:邱本(1966- ),男,江西寧都人,溫州大學法政學院教授,吉林大學兼職教授。溫州 325035

  人是一種有思維、會思維的動物,人的思維直接支配人的行為,人有什么樣的思維就有什么樣的行為。法律是人的行為規范,法律要有效地規范人的行為,關鍵是要規訓好人的思維,使人們依據法律思維,進而實現法治。但法律要規訓好人的思維,就需要研究法律思維。

  關于法律思維,人們已經做了許多廣泛而深入的研究,并取得了豐碩的成果。在此基礎上,黨的十八大報告《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進為全面建成小康社會而奮斗》、十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》以及十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》等又提出或重申了“法治思維”。至于兩者的關系,有人認為,法律思維是根據法律進行思考,法治思維是以法律規范為基礎、圍繞法律及其相關社會規范進行思考。相比較而言,法治思維更加全面和綜合。法治思維能夠彌補法律思維的不足,二者的區別主要表現在法律主體、評價標準、作用范圍和學科屬性上。法律思維與法治思維共同指向中國法治建設的實踐。從法律思維到法治思維展現了法治的拓展和深化。[1]也有人認為,法律思維就是法治思維,法治思維是法律思維的政治化,是法律思維向政治思維的延伸,要求政治人也應該像法律人那樣思考。法律思維的目標與法治思維是一樣的,都是要達到法治目標的實現。兩者的不同在于,法律思維主要是指法律人的職業思維,它的作用范圍主要是司法領域,而法治思維主要是想把法律思維推廣到政治和社會領域。從法治發展的歷史來看,法律思維是法治思維的楷模,是政治人對法律人思維和行為方式的模仿。[2]還有人認為,法治思維是基于對法治的崇尚、信仰、敬畏而形成的治理實踐思維。①等等。張文顯教授在法律思維、法治思維的基礎上進一步提出了法理思維,認為法理思維是法律思維和法治思維之上的高級思維,屬于真理性、價值性、普適性思想。①限于論題,本文也將涉及法理思維與法律思維和法治思維的一些關系,但主要論述法理思維,特別是法理思維的特性。

  一、法理思維是法律思維、法治思維的基礎

  許多人認為,法律思維就是“依(根)據法律思維”。如鄭成良教授認為:“法律思維是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思考模式或叫思維方式。”[3]62梁慧星教授認為:“法律思維的本質特征是,嚴格按照法律條文進行判斷。”[4]林來梵教授認為:“法律思維就是以法律規范為準據的思維”。[5]陳金釗教授認為:“法律思維就是根據法律的思考”。[2]

  大家之所以如此認為,不僅是望文生義,而且是為了法律至上的法治原則和宗旨。因為信仰法律是法治的前提,也是法律思維的目的。法律思維是為了信仰法律、實現法治,而不是貶損法律、妨礙法治。法律思維是為法律、法治而思維。就此而言,法律思維與法治思維并無二致。

  這里的問題是怎樣界定其中的“法律”,但人們對“法律”的界定并不統一。許多人僅把法律思維局限于司法思維或法官思維,因此,他們所界定的“法律”主要是法律規則,并不包括法律理念、法律目的和法律原則。雖然也有人把“法律”界定得比較寬泛,不僅包括法律規則,而且包括法律思維規則、法律目的、法律理念、法律價值,甚至還認識到,“目的、理念和價值等在很多場景下也發揮著極為重要的、甚至是決定性的作用。沒有法治理念很難做出符合法治原則的解釋和論證。”[2]但由于他們堅持形式法治,以規則為中心、以尊重規則為宗旨,且認為法律目的、法律理念、法律價值具有不確定性、不可操作性而大都被排斥在“法律”之外。此外,在司法實踐中還有一條戒律,叫做“不可輕易向一般原則逃避”,這就進一步限制了法律原則在司法實踐和司法思維中的適用。有人也看到了法律規則的局限性,如滯后性、僵化性、漏洞性等,但“兩害相權取其輕”,仍然堅持在法律思維中法律規則優先。這樣一來,“依據法律思維”就被簡化為“依據法律規則思維”。

  這就涉及到對法律(規則)及其適用的正確理解。

  法律規則是抽象的、一般性的,但法律規則所要適用的個案是具體的、特殊性的,兩者很難一一對應,更不是天造地設的絕配,兩者之間存在著不可避免的不對應性,甚或脫節性。如曾有一則廣告說:“買一套仕奇西服贈一套杉杉西服”。杉杉西服狀告仕奇西服不正當競爭,要求其賠償自己的損失。但法官查遍了我國的《反不正當競爭法》,它只規定了11種不正當競爭行為②,其中并不包括上述特定情形。如果人們只會機械地照抄照搬適用法律,那么,許多案件不是無法審判,就是審判不當。要克服這種情況,就不僅需要法律思維,而且需要法治思維,更需要法理思維。因為理為法源,法在理中;思及法理,自有法律。

  法律是固定的、穩定的,而法律所要調整的社會關系是變動不居的。這就使得法律具有滯后性,甚至法律制定之日就是法律與社會關系脫節之際。要克服法律的滯后性,使法律能夠與時俱進,就不能僅僅依據法律思維、法治思維,還要精通銘記法理,依據法理思維。否則,法律調整社會關系,就猶如刻舟求劍,不僅不能調整好社會關系,反而會束縛社會發展,甚至損害法律的形象和權威。如我國《刑法》等規定的“投機倒把罪”就是如此。確立社會主義市場經濟體制都好長時間了,我們的一些法律還一直規定著“投機倒把罪”,直到2009年的《刑法》修改才將其予以廢除。又如2004年我國就“人權入憲”了,但直到2012年我國《刑事訴訟法》的修訂才將“尊重和保障人權”寫入其總則,整整晚了9年。當時還被許多人認為這是《刑事訴訟法》修改的最大亮點,但我看這恰恰是最大缺點。

  法律規則是有限的,但法律規則所要調整的領域是無限的,這就使得有限的規則難以完全把握無限的世界。要真正做到“天網恢恢,疏而不漏”,不是貪多法律規則,規則再多也無濟于事,而是訴諸法律原則,法律原則是兜底條款,是萬法之源,也是萬能之法,是沒有法律時的法律。如《瑞士民法典》第1條規定:“(1)凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題,一律適用本法。(2)如本法沒有可以適用的規定,法官應依據習慣法,無習慣法時,應依據他作為立法者所制定的規則裁判之。(3)于此情形,法官應遵循公認的學理與慣例。”這就在立法上確立了學(法)理作為法律淵源的地位,具有重大意義。在法律(典)中規定法律的基本原則也是我國法律的一個優良傳統。如我國的許多法律都首先規定了基本原則。在英美法系國家也非常倚重法律的基本原則或法律的基本理念,如美國聯邦最高法院作出的那些著名判例,它們援用最多的就是憲法(原則)及其修正案。實踐證明,只有訴諸法律原則、法律原理,才能用有限的法律把握無限的世界,真正實現法治。

  法律是死的,法官是活的。所以我國古諺云:“徒法不足以自行”“有其法尤貴有其人”,死的法律只有依靠活的法官才能靈活運用。但靈活運用又不能亂用濫用,這就需要法理思維。西方法諺說:“法律是不會說話的法官,法官是會說話的法律。”[6]224法官就是要將法律不能說的話說出來。當然,法官不能胡說亂說,而要說得合乎法律(治)的宗旨、說得合乎邏輯、說得有道理,能以理服人,這就需要法理思維。法理思維具有彌補法律漏洞、續造法律、指引法律等重要功能。所謂的法律思維、法治思維,歸根結底都離不開法理思維,甚至均要上升為法理思維。

  所以,依據法律思維不限于、不等于依據法律規則思維,還應包括依據法律原則思維以及法理思維。信仰法律不等于迷信法律規則,更不能“惡法亦法”。這里需要評論一下法律實證主義。霍姆斯說:“法律是法律人的圣經。法律人只有一個共同準則,那就是法律。”但我們對霍姆斯大都只是正面評價,其實他在美國法律史上也是一個充滿爭議的大法官。他在司法中有時也是選擇性司法,如他對反壟斷法的司法就是如此。霍姆斯基于他的歷史哲學觀念,對《謝爾曼法》非常反感,在1904年北方證券公司訴美國一案中,霍姆斯就投了反對票,認為裁定北方證券公司違反《謝爾曼法》是站不住腳的。他的異議令提名任命他為大法官的老羅斯福總統極為光火,以至于氣憤地說:“我用香蕉都能雕刻出一個比他更有骨氣的法官。”[7]144之所以如此,與其說是與其依法思維有關,不如說是與其法律理念、法理思維有關。有什么樣的法律理念,就有什么樣的法律思維,也就是說,是法理思維決定著法律思維。

  僅僅籠統地說法律思維、法治思維是不充分的,它沒有突出法理思維的重要性。僅有法律思維、法治思維也是不全面的,還要有超越它們的法理思維。沒有法理思維,法律思維、法治思維都會不可避免地存在漏洞、陷入片面、處于僵化。法理思維既是法律思維、法治思維的基礎,又是它們的指導,還是它們的升華。法律思維是奉法,法治思維是踐法,法理思維是明理,明理才能更好地奉法、踐法。因此,法理思維超越法律思維、法治思維。

作者簡介

姓名:邱本 工作單位:溫州大學法政學院

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