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法治謎面的揭示需要“較真” ——品讀《法治的謎面》一書有感
2019年11月06日 15:06 來源:人民法院報 作者:邵新 字號

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  微信朋友圈確實增加了現代陌生人相識、聯系的機會,筆者就是某日在某個微信群里獲悉劉練軍教授的有關信息,順便問群友是否有他的聯系方式,得到聯系方式后就冒昧地打去電話詢問是否還有《法治的謎面》一書。他告知筆者正在修訂此書,到時一定寄過來。等筆者正式收到《法治的謎面(增訂版)》并先讀林來梵先生的序言“讀,這些文字里深埋的火種”和作者自序“為法治‘溫柔的吶喊’”之際,不曾想到自己的名字也出現在自序之中,筆者和劉教授交往的“謎底”也隨之公開。其實筆者先前就已讀過他的兩本著作《消極主義:憲法審查的一種哲學立場》和《司法要論》,亦即早聞其名,只是未曾謀面罷了。近期,筆者認真地讀完了此書,收獲頗多,從這些“焦灼的文字”(林來梵語)中不時地獲悉“法治謎面”的“謎底”。

  《法治的謎面(增訂版)》由第一版的十輯調整為八輯,具體包括“善待法官,信任司法”“聚焦法院,制度建言”“問責錯案,反思機制”“教育公平,匹夫有責”“大學治理,自治先行”“立法寬容,社會信任”“透視事件,法者見法”“旁觀人物,沉思當下”。基于本人較長時期從事司法改革和司法調研工作的“路徑依賴”和新到審判管理部門工作的“語境鏈接”的緣故,該論著中有關“當代中國法治最為重要的司法議題”(林來梵語)的許多篇均給我留下深刻印象,并不時地促使我進行延伸思考。例如,“法官薪水多高才合適”“法官考核,茲事體大”“人大代表可以給法官打分嗎”“法官助理應該由誰來管理”“不判案,非法官”“法官對法律負責還是對審判長負責”“期待最高人民法院推動五大改革”“司法為何要公開”“面對刑事錯案,機制改革更重要”“如何治理‘眼花法官’”“律師不應跟法官‘死磕’”“窩藏罪立法:大義何必滅親”“禁食魚翅與政務公開”“讓法治的陽光照進勞教所”“日本戰后司法史上的浦和充子事件”“周星馳委員,肩負起你的責任倫理”“莫言的‘諾貝爾倫理’”,等等。這些話題從不同側面涉及當下司法改革尤其是機制性改革的許多問題,包括審判權力運行機制,司法公開機制,刑事錯案預防機制,法官保障機制,法官職業道德和倫理準則,等等。可以說,劉教授作為“溫和派的堅定實踐者”(林來梵語),通過這些持論“溫和”的文章提出了諸多具有借鑒意義且具有可操作性的建議與意見。

  《法治的謎面(增訂版)》中那些帶有“爭鳴”“商榷”氣息的篇章更讓我感興趣。這既與筆者曾經涉獵過有關類似的話題有關,也與筆者近期辨析“裁判理由”與“裁判依據”的范疇有關。筆者曾在《司法改革的科學觀——與德賽勒先生的法政漫談》(法律出版社2010年版)一書中“求得‘真’司法民主”中強調,“司法的指涉是多方面的,既可以指宏觀的司法制度,也可以指具體的司法裁判,與之相適應,司法民主更多的直接體現應是司法制度上的民主,而司法裁決本身與‘民主’具有沖突性”(第12頁)。正如劉教授所言,論者若“有意無意地回避對司法和民主的不可或缺的界定”,而是對“何謂司法民主以及司法是否真的需要民主化等基本論題完全是存而不論、點到為止,而僅僅是把司法民主作為一種公理在論著中反復提起的話”,難免就各說各話,進而間或引發看似熱鬧的“學術爭鳴”與“商榷論戰”,例如,刑法學界的“形式解釋論”與“實質解釋論”之爭、法理學界的“形式法治”與“實質法治”之爭、“法治反對解釋”與“法治不反對解釋”之爭、訴訟法學界“客觀真實”與“法律真實”之爭、“職權主義”與“當事人主義”之爭,等等。指導性案例是可以作為裁判依據還是只能作為裁判理由的爭論,也同樣如此,只有厘清雙方各自所提出的“裁判理由”和“裁判依據”范疇的內涵及其相互關系,方能準確地判斷“指導性案例可以作為裁判依據”命題是否科學以及在何種語境中才能成立。筆者在經過梳理文獻并加以仔細辨析之后認為,“裁判依據”和“裁判理由”的關系,應在同一的語境中來加以框定,否則會得出似是而非的、經不起推敲和追問的結論。2009年7月13日《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第一條和第六條分別使用了“裁判依據”和“裁判說理依據”的表述,只有從裁判結論的“最終的規范基礎”(最終的裁判規范性理由)及“最終的裁判理由的理由”的區分角度而言有一定的合理性,若不作此種限定而廣義地理解,就會顯示出不妥之處,理由是,無論是“裁判依據”還是“裁判說理的依據”相對于“裁判結論”而言應該都是“裁判理由”(“裁判結論的論據”或者“裁判結論的說理依據”)。因為從論證的層次來說,裁判文書最終的結論證成是奠基于系列不同層次論證的結果(論據、論證、論點或結論)之上的,即初端的論證服務于中端的論證,最后共同服務于終端的論證。此種論證貫穿于“審查判斷證據”、“認定案件事實”和“法律適用”三個環節,例如,當事人提出某個關鍵或者爭議證據,法官經過審查判斷后得出是否采納的結論,其中證據規則屬于“論據”的范疇,審查判斷過程屬于“論證”,關于證據是否采納的結論屬于“論點”;法官運用證據證明和認定案件事實中,采信的證據屬于“論據”,遵循案件事實的規則與方法來認定事實的過程屬于“論證”,關于事實是否認定的結論屬于“論點”;法官針對已認定的事實來適用法律過程中,已認定的事實和找到的法律規范屬于“論據”,不斷拉近和“耦合”案件事實和法律規范的過程屬于“論證”,得出的裁判結果屬于“論點”。可以說,在此語境中,“裁判理由”和“裁判依據”均是裁判結論的“裁判理由”,而在彼語境中,“裁判依據”僅是指裁判結論的“最終的規范性理由”,而“裁判理由”同時包括裁判結論的最終的理由以及“最終理由”的證成理由。因此,“裁判理由”和“裁判依據”的區分必須嚴格限定在同一語境中,同時也不宜籠統地、大而化之地宣稱指導性案例只可作為裁判說理依據(裁判理由),不宜作為裁判依據。

  《法治的謎面(增訂版)》許多篇章均展示出劉教授對那些具有爭議性問題的“較真”意識和“以理服人”的論證立場。例如,“受害者真的很無辜嗎”一文對集資詐騙犯罪“受害者”的六點疑問:1.受害者是不特定的社會公眾嗎?2.受害者個個都屬社會弱勢群體嗎?3.受害者能自我保護嗎?4.受害者到底是認識錯誤被騙,還是自陷風險投機?5.受害者確實需要刑法保護嗎?6.自陷風險的受害者應對實害結果擔責嗎?(第237—244頁)對這些問題的回答,無疑會有助于辦案法官更好地從法教義學層面特別是借鑒德國刑法學的客觀歸責理論來判定集資詐騙罪是否成立,進而作出充分論證與說理的裁判文書。誠如林來梵先生在序言中所說,“作為一介書生的這種呼吁對中國當今現實中的司法改革和法治建設影響如何,無疑不容樂觀,但我們也沒有理由悲觀。畢竟,但凡真誠的呼吁都帶有寶貴的正能量”,如此,我們必將更順利地達至“說理型”法治和“說理型”社會。

  (作者系中南財經政法大學教授)

作者簡介

姓名:邵新 工作單位:中南財經政法大學

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